文/窦立博
北京市通州区人民检察院公诉部经济犯罪办案组检察官
一起销售假叉车案引发的
辨认笔录排除之争
2018年1月30日，买车人甲通过某电商平台在某区某村一无名厂房处从两人处购买一辆叉车，当晚发现叉车为假冒产品，遂报警。但由于售假者要求现金交易，手机号码均非实名，甲也没有及时对售假者拍照固定等情况，认定其购买假叉车的事实确实充分，但无法认定具体犯罪嫌疑人。随后甲试图再次通过某电商平台，继续在其交易地附近搜索叉车销售广告，看能否找到之前的卖车人。功夫不负有心人，他发现一则兜售叉车广告的内容、交易地点与之前广告一致，这使其异常兴奋，推测这则广告也是同一伙人发布，于是2018年2月3日甲通知警方前去实施抓捕，警方要求甲在派出所等待。当天下午，甲恰巧在派出所门口看到警车上下来的嫌疑人乙，并一眼认出乙就是售卖给自己假叉车的人，并在随后接受警方询问时详细说明自己辨认出乙的情况，后在警方的组织下对乙进行辨认。至此，对于本案重要的证据辨认笔录，存在两种争议观点：一种观点认为，该份辨认笔录因为符合使辨认人提前见到辨认对象，故应予排除；另一种观点则认为，这种情况下并非使辨认人见到辨认对象，且在案件证据足以与辨认笔录形成印证，故应予采纳。
观点辨析
此种情况不应排除
如果认为上述辨认笔录应予排除，那么一定是基于该份笔录属于非法证据，但事实上该份证据并不符合非法证据的定义。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）理解与适用》中给予非法证据一个比较全面的定义，《刑事诉讼法》规定的非法证据有特定的含义，只有通过违反法定程序并且严重侵犯人权（或者严重影响司法公正）的非法方法收集的证据，才属于“非法证据”。这个概念界定中明确了两个要素：一是行为要素，即违反法定程序；二是结果要素，即严重侵犯人权或者严重影响司法公正。严重侵犯人权主要针对言词证据，而非言词证据主要是指严重影响司法公正。
首先，该份辨认笔录不符合辨认笔录排除的行为要素。
法律规定，使辨认人提前见到辨认对象，从文义解释来看，“使”字应该属于主动施动的行为。从体系解释来看，应该参照辨认中的限制规则，应存在引诱的成份，从反对解释来看，如果不设定条件，那么只要辨认人在案发后组织辨认前见到过辨认对象则一律均应予以排除，这无法令人信服。因为一般情况下，就是辨认人在案发后发现嫌疑人遂报警，如果一概排除，那么不符合证据搜集规律，也不符合常情常理，故辨认笔录违反辨认前限制规则，应将行为要素界定为在组织辨认前，主动引诱试图使辨认人在辨认前对辨认对象有了清晰的认识，且辨认人属于被动接受。本案中，辨认人在辨认前见到辨认对象明显不属于此种行为要素，既无主动又无引诱，完全是辨认人主动意愿的结果。
其次，该份辨认笔录不符合辨认笔录排除的结果要素。
上文所述，该份笔录需严重影响司法公正才符合结果要素。而众所周知，司法工作的目的之一是确认法律事实，证据符合法律事实，可以认定为符合司法公正。那么关键就看该份笔录是否与其他证据相互印证，以此来评价它是否符合结果要素。
本案中，辨认笔录证明乙就是向甲销售假叉车的人，这得到以下证据证明，一是与电子数据相互印证。嫌疑人乙手机里的短信、即时通信记录、图片等证据足以证明其不仅是售卖假叉车的人员，而且是与多人相互协作售卖。二是手段印证。乙被查获这次确定的交易地点、兜售叉车的广告用语等手段均与甲陈述的买车经历一致。三是无与在案证据矛盾的情况。本案现有证据中，没有证据与该份辨认笔录所证明的事项存在矛盾，而嫌疑人无罪的辩解则与本案在案证据存在诸多矛盾之处。综上，该份辨认笔录也不符合严重影响司法公正的结果要素。
最后，该份笔录排除将引发不可调和的矛盾。
按照之前案情发展的进程，买车人甲是先实施了指认的行为，后进行了辨认。有人认为，目击者辨认就证据方法而言当属人证，其主体来源和内容来源都是被害人或证人，这与侦查实验笔录、勘验、检查笔录在来源和性质上均有显著的不同，对辨认笔录合法性的判断应当充分考虑这一特殊性。因此，当查明辨认人被采用暴力、威胁等非法方法收集了言词证据时，应当适用第54条的规定，对辨认笔录一并排除。而本案中，买车人甲的证言也清楚明晰记录了其一眼认出卖车人的事实，且给出了合理的理由：其与卖车人呆了一个下午，一直怕上当所以一直想给对方拍照，只是因不好意思而未成行，最终给卖车人的车拍了车牌照（事后查证车牌照是假的），这些细节均给出甲指认的依据，如果将辨认笔录排除，指认排除吗？如果将指认排除，在公安机关依法调取甲言词证据的情况下，排除言词证据于法无据，故从反面论证，我们也能得出不能排除的结论。
纠正误区
辨认对象的数量特征并不绝对
关于辨认笔录的审查，我们还需要纠正一个误区，即辨认对象数量的问题。在涉及对场所、对物的辨认时，并不一定需要满足数量特征，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条第二款规定“对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述物品独有特征的，陪衬物不受数量的限制”，所以独有特征和对场所、尸体辨认并不需要满足辨认对象的数量。但需要通过言词证据，明确辨认对象独有的特征。故有些公安机关不重视对物、对场所的辨认笔录制作，属于误区，需要在此说明。
我国台湾地区的指认前告知程序颇具特色。如上述“警察机关实施指认犯罪嫌疑人程序要领”规定：实施指认前应提示指认人下列事项：犯罪嫌疑人的发型、穿着等外貌可能已经改变；请指认人以自己之语气，说出指认之确定程度；向指认人说明，不论其是否做出指认，警察机关将持续侦办；指认后避免向他人或媒体透露指认细节；指认后避免与其他可能指认人讨论案件细节。并规定：指认前应告知受指认之犯罪嫌疑人得选任律师在场；指认前应提示指认人，嫌疑人可能不在被指认对象中，指认之目的对于确定嫌疑人与排除无辜涉嫌人同等重要。故建议对于辨认笔录细化履行程序，避免类似不必要争议的上演。
